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Australie : le talibanisme « bio » et anti-OGM a encore perdu
M. Steve Marsh succombe en appel
Nous vous avions entretenus en son temps sur Imposteurs de l'affaire qui a opposé M. Steve Marsh, un agriculteur converti – c'est le mot qui s'impose – à l'agriculture biologique, à son voisin Michael Baxter [1]. En fait, c'est la mouvance anti-OGM et la frange extrémiste de l'agriculture biologique qui s'étaient opposées... ben... au reste du monde.
M. Baxter avait produit du colza (canola) GM qu'il avait récolté en deux étapes, la première consistant en une coupe haute et un andainage pour faire mûrir et sécher le colza. Le vent a entraîné des paquets de canola sur la propriété de M. Marsh, essentiellement producteur de céréales et de moutons. Celui-ci s'est empressé de le signaler à son organisme de certification, qui s'est empressé de retirer à M. Marsh la certification de 70 % de son exploitation.
M. Marsh a porté plainte contre M. Baxter (pas l'organisme de certification...), réclamant notamment des dommages-intérêts de 85.000 dollars australiens – et investissant au bas mot le décuple dans ce litige en première instance. C'est-à-dire que ses frais ont été financés par les groupes qui se sont servis de l'affaire (et de lui) pour faire avancer leurs objectifs par la voie judiciaire [2]. M. Baxter avait quant à lui reç le soutien de la Pastoralists and Graziers Association.
Pour illustrer les positions ubuesques de la partie plaignante – M. Marsh n'était finalement qu'un prête-nom, au demeurant adepte du jusqu'au-boutisme « bio » et anti-OGM – voici à nouveau deux extraits de la procédure en première instance :
Mme Cahill (avocate de M. Baxter) : « Lorsqu'il y a un paquet [« swath »], une tige de plante GM sur une parcelle biologique, vous décertifiez. Est-ce cela la position ? »
Mme Goldfinch (ancienne responsable de la certification auprès de la National Association for Sustainable Agriculture, Australia (NASAA) [3] et auteur principal des décisions de suspension et de décertification): « Une tige de matériel OGM sur une parcelle est une contamination par des OGM et c'est interdit. »
Et, plus loin :
Mme Cahill : « Pour ce qui est de la contamination des moutons, nous avons établi vendredi que vous considérez que toute graine de canola ou toute plante de canola sur leur corps est une contamination des moutons ? »
Mme Goldfinch : « Oui. »
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M. Marsh a perdu en première instance, et nous avons longuement analysé un jugement très complet et plutôt complexe (les arcanes de la common law...).
M. Marsh a donc fait appel et vient de succomber, le 3 septembre 2015. « ...succomber... » ? C'est le terme consacré.
Le jugement fait la bagatelle de 183 pages [4]. Résumé au bas de la page 2 : « Result: Appeal dismissed ». Appel rejeté.
En bref, selon deux juges sur trois, le litige portait en appel sur les questions suivantes :
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M. Baxter avait-il à l'égard de M. Marsh une obligation de ne pas porter atteinte aux intérêts de M. Marsh – une « duty of care ».
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Dans l'hypothèse où il avait cette obligation, y avait-il manqué ?
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M. Baxter avait-il commis des actes dommageables (« nuisance ») susceptibles d'être portés devant la justice et donnant lieu à réparation ?
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Le lien de causalité.
Nous n'aurons pas la témérité d'entrer dans les arcanes du droit australien. Voici donc quelques points qui nous paraissent intéressants du point de vue de l'organisation des activités agricoles et alimentaires.
La question centrale de cette décision, dont l'intérêt va au-delà de l'ile-continent, est celle de la responsabilité pour des dommages prétendument subis par un agriculteur « bio ». La Cour a posé :
« 647 Ordinairement, à notre avis, la loi n'exige pas d'un agriculteur de Kojonup qui s'interroge au moment de la récolte sur le choix entre l'andainage ou la coupe directe de la culture, qu'il envisage raisonnablement l'effet de cette décision sur les intérêts économiques des autres agriculteurs du district, que ce soit sur les fermes voisines ou jusqu'à 10 km [5] de distance. Ce serait encore ordinairement la position, à notre avis, lorsque les propriétaires d'une entreprise voisine d'agriculture biologique ont informé les autres dans le district de leur certification biologique en passant des annonces dans les journaux locaux, ou en mettant des panneaux sur leurs clôtures à cet effet. »
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Mais qu'en est-il de la situation quand le voisin vous a notifié un avertissement sur une intention de vous poursuivre en justice au cas où... ? Le Tribunal n'a pas été tendre :
« 662 Les éléments de preuve dans ce cas montrent que l'avertissement des appelants savoure, au moins dans une certaine mesure, l'exagération. L'affirmation selon laquelle les fermes "non-GM" avaient une tolérance zéro est incompatible avec le fait que, même lorsque la ferme «non-GM» cultivait du canola, la limite alors autorisée pour la présence de canola génétiquement modifié dans les graines de canola classique était de 0,9% [6]. En outre, l'affirmation que le canola GM était une "chose dangereuse" s'il "s'échappait" est incompatible avec la constatation, non contestée par les appelants en l'espèce, que les paquets de canola GM de l'intimé étaient sans danger pour les personnes, les animaux et les biens, et que les paquets ne posaient aucun risque de transfert génétique à toute espèce de culture ou produit issu des terres des appelants. »
Les juges ont donc reproché à M. Marsh ses propres outrances. Ils relèvent aussi que son avertissement était aussi « incorrect » en ce qu'il évoquait la possible décertification de l'ensemble de sa ferme alors qu'une partie l'était déjà à l'époque. Les juges n'ont pas non plus accepté une notion de « contamination » extrémiste :
« 664 Si l'avertissement avait pour but de suggérer que toute intrusion de matériel végétal GM sur une ferme non-GM était en elle-même une "contamination" qui avait le potentiel de causer des pertes catastrophiques, il allait au-delà du type de contamination qui préoccupait le secteur agricole à l'époque. L'accent était mis à l'époque dans la littérature de l'industrie et la licence de Monsanto sur le transfert génétique, particulièrement de canola GM au canola non GM. [...] »
La manœuvre de l'organisme certificateur – qui a créé les conditions pour un litige et une action judiciaire – apparaît du reste en filigrane :
« [...] Cette position a été partagée par l'organisme certificateur des appelants en août 2010. La NASAA avait informé les appelants le 20 août 2010 que "contamination" dans ce contexte signifiait la contamination génétique, et qu'il était douteux que le canola GM contaminerait le blé des appelants. »
Il se trouve que la position d'août ne fut plus celle de décembre...
Le bon sens prévaut donc pour la deuxième fois en justice. Au terme de leur analyse, les juges concluent que l'avertissement n'avait pas été suffisant pour informer M. Baxter du risque de décertification et des pertes économiques encourues par M. Marsh s'il récoltait son canola par andainage.
La Cour a trouvé bon d'ajouter quelques considérations (des obiter dicti) :
« 677 [...] Les appelants étaient en partenariat dans une activité commerciale d'agriculture. L'intimé était également dans le secteur de l'agriculture. Les deux parties étaient dans le même secteur d'activité (la production agricole). Ils produisaient tous deux des produits primaires, en compétition, pour ainsi dire, pour le "dollar agricole". Les appelants ont cherché à exploiter la prime du segment supérieur du marché sur lequel ces produits pouvaient être vendus, en faisant certifier leurs produits comme biologiques. Les appelants se voyaient effectivement en concurrence avec l'intimé. Le but de la notification des appelants de leur intention d'agir en justice, en date du 29 septembre 2010, a été que si l'intimé persistait à cultiver du canola GM et à le récolter cette année, c'était à ses risques et périls financiers (de l'intimé) et que les intérêts financiers des appelants devaient prévaloir sur les siens. [...] »
La Cour a donc bien perçu un des enjeux cachés cachés de cette affaire : la concurrence pour les marchés et la volonté d'imposer une prééminence. Il aurait sans doute été inconvenant pour elle d'aller plus loin dans son analyse du dénigrement de l'agriculture dite conventionnelle, utilisant des OGM, comme stratégie de promotion du volet biologique, car cela l'aurait amené à sortir du cadre strict du litige entre deux agriculteurs.
Plus loin :
« 692 Les questions évoquées aux paragraphes 683 à 691 ci-dessus indiquent, à notre avis, que les appelants n'étaient pas vulnérables de manière pertinente pour justifier l'imposition d'une obligation de diligence [« duty of care »] pour éviter une perte économique.
C'est certes lié au cas particulier de la ferme de M. Marsh ; mais cela indique pour le moins une réticence des juges à accepter la théorie selon laquelle une ferme « biologique » créerait des obligations supplémentaires incombant aux agriculteurs voisins. Les juges ajoutent dans les paragraphes suivants que M. Baxter a, en fait, choisi un itinéraire technique conforme à la protection de ses propres intérêts. Ce qui n'élimine pas la question des nuisances – dont les juges disposeront en rejetant les prétentions des appelants.
Au paragraphe 705, les juges émettent l'avis que le fait d'être voisins, même couplé à une prévisibilité raisonnable d'un risque de perte, ne serait pas suffisant, en lui-même, pour donner naissance à une obligation de diligence de l'intimé au bénéfice des appelants. Osons une interprétation et une généralisation, peut-être abusive : l'agriculteur « bio » n'a vraisemblablement (les juges se sont exprimés au conditionnel) pas droit à une protection particulière (évidemment en l'absence de dispositions légales particulières créant ce droit).
La Cour se fait plus précise au paragraphe 778 :
« 778 L'agriculture biologique était, comme l'a constaté le juge principal, au mieux, une pratique isolée dans la région de Kojonup. Les exploitations agricoles de grande culture, conventionnelles comme il y a lieu de penser, étaient la norme, et, selon les éléments de preuve à disposition, la seule autre ferme biologique se situait à 25 km au Sud. Le canola a été largement cultivé et il y avait au moins un autre agriculteur qui produisait du canola GM, à quelque 3 km. L'andainage était le mode de récolte préféré du canola dans les environs et l'intimé a utilisé cette méthode de récolte du canola GM pour des raisons agricoles légitimes, et, en effet, en supposant qu'elle ne conduirait pas à une incursion de canola GM sur les terres des appelants.
En bref, M. Baxter s'est livré à une activité agricole normale, dans des conditions normales et un environnement – la ferme de M. Marsh exceptée – normal, dans un contexte qui prévoyait que le canola non GM devait afficher au maximum une présence fortuite de canola GM de 0,9 %.
« 785 Le fait que les appelants ont choisi, pour des raisons, sans doute commerciales, qui leur sont propres, de mener leurs opérations agricoles en les assujettissant à des conditions contractuelles de ce genre, ne signifiait pas que l'utilisation licite par les propriétaires voisins de leur propre fond d'une manière qui a affecté la capacité des appelants à se conformer à ces conditions, constituait une interférence fautive avec l'utilisation ou la jouissance par les appelants de leur terre. C'est-à-dire que les appelants ne pouvaient pas, en vouant leurs terres à une utilisation anormalement sensible, augmenter ce faisant unilatéralement leurs propres droits et imposer des limites aux opérations de leurs voisins dans une mesure supérieure à celle qui prévaudrait autrement.
« 786 Les appelants étaient, bien sûr, en droit de conclure des accords qui avaient pour effet de soumettre leurs terres à une utilisation anormalement sensible, mais cela ne créait pas pour leurs voisins une obligation de limiter leurs activités agricoles sur leurs propres terres afin de ne pas interférer avec cette utilisation des terres par les appelants. [...] »
M. Marsh et ses amis avait tenté de faire dire à la justice – nous résumons en grossissant le trait – que le producteur de plantes GM a l'obligation d'empêcher toute « contamination » des fermes et des cultures voisines et qu'il doit par conséquent compenser tout dommage éventuel. L'objectif était évidemment de rendre la culture des OGM aussi difficile que possible. Deux degrés de juridiction ont fait échec à cette manœuvre.
M. Marsh s'est évidemment dit déçu en sortant du Tribunal :
« Je suppose que ce qui a été démontré est que le droit coutumier (« common law ») ne protège pas les agriculteurs contre la contamination par les OGM, c'est manifestement très clair. »
Il a la possibilité d'aller plus loin et, manifestement, cette option est étudiée par ses amis. Il a un atout à cet égard : un des trois juges a pris position en sa faveur.
C'est du reste assez curieux : alors que les deux autres juges se sont attachés à montrer que les thèses des appelants ne résistaient pas à l'analyse, le juge McLure s'est essentiellement consacré dans son raisonnement à la réfutation des arguments de la défense.
Selon le juge McLure :
« 185 Selon une construction correcte du Standard de la NASAA pris dans son ensemble, la 'contamination' dans la clause 3.2 inclut la présence ou l'utilisation d'OGM, ou de produits issus d'OGM, dans un système d'agriculture biologique. »
Il a notamment pu s'appuyer sur une définition dans le rapport du Sénat sur un projet de loi sur les OGM du Commonwealth et le rapport de la Commission du Conseil législatif sur les projets de lois des États sur les OGM. Magie d'un seul mot... :
« La contamination est la présence involontaire et/ou indésirable d'une substance, d'un organisme ou d'une partie d'un organisme dans un environnement particulier, y compris à l'intérieur d'organismes. Dans le contexte des organismes génétiquement modifiés (OGM), la contamination est la présence accidentelle/non désirée d'un OGM, ou du matériel génétique d'un OGM, ou d'un produit d'un OGM dans un organisme, un environnement ou un produit (rapport du Sénat [6.2]; rapport de la Commission du Conseil législatif [9.9]). »
Est-ce là une source de droit ? On peut en douter. Au paragraphe suivant, il estime :
« 194 [...] Le but de la norme NASAA est de fournir aux consommateurs une garantie de l'exactitude de la description des produits en tant que biologiques ; il est également de protéger et de maintenir la réputation des produits biologiques australiens sur le marché. Ces questions prisent dans leur ensemble montrent que la préoccupation principale du Standard de la NASAA est le fait ou le risque de contamination à la fois du système de production biologique et du produit fini, et non la question de savoir qui est responsable de la création du fait, ou du risque, de contamination. [...] »
On peut dès lors imaginer la suite du cheminement intellectuel du juge. La décertification devenait raisonnable. Le Standard de la NASAA était-il excessif au regard du Standard national ? Celui-ci, note le juge, dit bien dans son introduction qu'il est un minimum. Au final, il y a eu nuisance :
« 293 Les preuves permettent de constater, ce que je voudrais faire, que l'intimé n'a pas récolté le canola OGM d'une manière qui aurait permis d'éviter le dommage causé à Eagle Rest sans préjudice appréciable à ses propres intérêts. »
Et :
« 349 [..] je suis convaincu que l'intimé avait un devoir, dont la portée l'obligeait à exercer une diligence raisonnable pour éviter ou minimiser le risque de perte purement économique pour les appelants du transport par le vent de canola GM de Sevenoaks à Eagle Rest. »
Que peut-on de ce cas pour la France ?
Sans nul doute – et ce n'est pas une révélation – que la justice est humaine et que les controverses qui agitent la société sont susceptibles de se retrouver au sein d'un collège de juges. Selon son inclination, on trouvera sans nul doute qu'un juge, ou les deux autres, aura fait prévaloir son point de vue personnel sur les OGM et, partant d'une conclusion prédéfinie, construit un raisonnement pour l'étayer.
Sur le fond, probablement pas grand chose. Ce que la mouvance anti-OGM australienne a voulu imposer par la voie judiciaire a, en effet, été introduit en France par la voie législative par un pouvoir politique plus attentif à ses intérêts électoraux qu'à ceux de la Nation. La loi n° 2008-595 du 25 juin 2008 relative aux organismes génétiquement modifiés a en effet prévu d'insérer dans le Code rural un article L. 663-4 ainsi rédigé :
« Tout exploitant agricole mettant en culture un organisme génétiquement modifié dont la mise sur le marché est autorisée est responsable, de plein droit, du préjudice économique résultant de la présence accidentelle de cet organisme génétiquement modifié dans la production d'un autre exploitant agricole, lorsque sont réunies les conditions suivantes : [...]
[...]
« III. ― Tout exploitant agricole mettant en culture un organisme génétiquement modifié dont la mise sur le marché est autorisée doit souscrire une garantie financière couvrant sa responsabilité au titre du I. »
Une des conditions du I est :
« Son étiquetage [du produit « contaminé »] est rendu obligatoire en application des dispositions communautaires relatives à l'étiquetage des produits contenant des organismes génétiquement modifiés. »
Présence fortuite et inévitable de plus de 0,9 % de matériel GM dans un produit qui devait être non GM... responsabilité de plein droit du voisin... même lorsque cette présence a été due à une main invisible !
Mais tout n'est pas perdu pour les plaideurs :
« Art.L. 663-5.-Les dispositions de l'article L. 663-4 ne font pas obstacle à la mise en cause, sur tout autre fondement que le préjudice mentionné au II du même article, de la responsabilité des exploitants mettant en culture un organisme génétiquement modifié, des distributeurs et des détenteurs de l'autorisation de mise sur le marché et du certificat d'obtention végétale. »
Étonnant article soit dit en passant : quid du détenteur d'un brevet ?
Restons-en aux querelles de voisinage. Dans sa grande hystérie, le législateur français a prévu la possibilité d'un étiquetage « nourri sans OGM < 0,1 % »... M. Michel Bastère veut cultiver du maïs GM ? Son voisin Steven Marche élève deux poulettes et trois lapins dans l'intention proclamée de les vendre sous cette étiquette... Il y a des cabinets d'avocats qui doivent se frotter les mains...
Ah non ! La France a interdit la culture du maïs GM...
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[2] Voir par exemple, pour des appels de fonds :
http://safefoodfoundation.org/what-we-do/help-this-farmer/
[5] Les appelants avaient fait valoir que le pollen de canola (GM) pouvait se retrouver jusqu'à dix kilomètres.
[6] Le standard de la Australian Oilseeds Federation établi en 2008 pour le canola non-GM (référencé au paragraphe 96 du jugement.
[7] http://www.abc.net.au/news/2015-09-03/organic-farmer-steve-marsh-loses-gm-appeal/6746108
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